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Sobre o autor
Lutiana Nacur Lorentz
Procuradora do Trabalho, PRT 3ª Região / MG
 
Sobre o texto

A Luta do Direito Contra a Discriminação no Trabalho
"O procedimento lógico de corrigir as desigualdades é o de criar outras desigualdades" (E. Couture)

1- INTRODUÇÃO

Este artigo visa a apresentar as diversas formas de discriminação que incidem sobre o trabalhador não só por motivo de ser portador de deficiência, mas também por motivo de cor, de sexo, por ser portador do vírus HIV etc. e os mecanismos de proteção existentes na ordem jurídica contra tais práticas.

O tema é de imensa importância, uma vez que, se devido a fenômenos de mecanização, informatização exacerbada e globalização, já é bastante difícil para as pessoas em condições normais obterem um emprego, ou cargo público, para aquelas pessoas que sofrem discriminações, as chances de acesso ao mercado de trabalho são muito mais remotas, devendo o sistema jurídico interferir para corrigir tal vetusta distinção.

2- A DISCRIMINAÇÃO POSITIVA

A chamada discriminação positiva é aquela que visa a proteção das camadas discriminadas da população através da criação de mecanismos de tratamento diferenciado na ordem jurídica, em favor desses, ou das práticas das chamadas ações afirmativas ("affirmative action").

A discriminação positiva marca uma mudança de postura do Estado, de simplesmente proibir a discriminação, para, em um momento posterior da história, adotar posturas reais, de obrigações positivas, em favor das camadas que encontram dificuldades fáticas, ou sobre os quais recaem as práticas de discriminação.

Assim, a mudança de paradigma do Estado se deu da seguinte forma: antes das ações afirmativas esse exigia que não se discriminasse o portador de deficiência (a título de exemplo), sob pena de alguma sanção penal, ou cível etc. Porém, após ter adotado a "affirmative action" o Estado passou a exigir que tanto não se discriminasse o portador, quanto que as empresas passassem a admitir uma quota de deficientes como empregados, que as escolas passassem a preencher uma parte de suas vagas com alunos portadores, que as repartições públicas tivessem uma percentagem de funcionários deficientes etc.

Se as empresas, ou as escolas, ou as repartições não cumprissem a determinação de empregar, ou matricular os deficientes, como conseqüência, incidiriam sanções pecuniárias e até penais bastante pesadas até que as obrigações fossem cumpridas.

Sob um prisma sociológico e psicológico, o Estado, com tal atitude, objetivou forçar uma convivência dentro da sociedade entre diversos grupos: brancos, negros, portadores de deficiência etc., de modo que, algum tempo depois, convivendo com as diferenças, as pessoas passassem a respeita- lás.

Ressalte-se que a não- discriminação nas relações de trabalho já foi elevada a condição norteadora de Princípio pelo douto Américo Plá Rodrigues.

Essa mudança de postura do Estado, coincide, em linhas gerais, com a mudança das gerações, ou fases do Constitucionalismo: do liberal para o social, da primeira geração, para a segunda, harmonizando-se com os aspectos de universalismo da terceira e da quarta gerações (fraternidade e direito à democracia, pluralismo etc.).

3- O CONCEITO JURÍDICO DE MINORIAS DISCRIMINADAS

Inicialmente, cabe o escólio de que, o conceito jurídico de minoria não guarda correlação com o aspecto da quantidade, mas sim, com o fato do grupo ser detentor e praticante de parcelas de direito, em situação fática que não seja de igualdade real com outros grupos sociais.

Para exemplificar, basta lembrar que os negros na África do Sul são a maioria em termos de quantidade, porém, até recentemente, ainda eram discriminados, portanto eles ficariam dentro do conceito de minorias discriminadas.

4- A ORIGEM DAS MEDIDAS POSITIVAS DE PROTEÇÃO CONTRA A DISCRIMINAÇÃO

A preclara mestra Cármem Lúcia Antunes Rocha leciona que o proêmio dessa proteção especial às minorias discriminadas, ou socialmente inferiorizadas, se encontra nos arestos da Suprema Corte Americana numa ordem Federal de 1965.

Nesse sentido, nos Estados Unidos, houve a já descrita mudança de paradigma do Estado: inicialmente existia apenas as vedações à essas discriminações, mas após, sob um enfoque bem mais amplo, o Estado passou a exigir ações positivas dos particulares e dos entes públicos, para com as minorias discriminadas, sob a denominação de "affirmative action".

A mudança de paradigma Estatal, ou seja, a de inicialmente exigir apenas que não se discriminassem certas minorias, para posteriormente, exigir posturas positivas da sociedade em favor dessas, marca a passagem do Estado liberal, não interventor para o Estado Social, interventor e promotor da igualdade, segue parte da doutrina, vazada nos seguintes termos, verbis in verbis :

"Quanto ao princípio constitucional da igualdade jurídica, que desde os primeiros momentos do Estado Moderno foi formalizado como direito fundamental, indagava o Presidente Lyndon B. Johnson, em 4 de junho de 1965, na Howard University, se todos ali eram livres para competir com os demais membros da mesma sociedade em igualdade de condições.

Coube, então, a partir daquele momento, aquela autoridade norte-americana inflamar o movimento que ficou conhecido e foi, posteriormente adotado, especialmente pela Suprema Corte norte - americana, como a affirmative action, que comprometeu organizações públicas e privadas numa nova prática do princípio constitucional da igualdade no Direito. A expressão ação afirmativa, utilizada pela primeira vez numa ordem executiva federal norte-americana do mesmo ano de 1965, passou a significar, desde então, a exigência de favorecimento de algumas minorias socialmente inferiorizadas, vale dizer, juridicamente desigualadas.

......................................................................

Naquela ordem se determinava que as empresas empreiteiras contratadas pelas entidades públicas ficassem obrigadas a uma "ação afirmativa" para aumentar a contratação de grupos ditos das minorias, desigualados social, por extensão, juridicamente".

Deve também ser ressaltado que, a expressão "affirmative action" foi usada pela primeira vez, em 1961, pelo então Presidente dos Estados Unidos J. Kennedy, que através da ordem federal executiva n.° 10952 criou o "Equal Employment Opportunity Commission" (EEOC), objetivando igualar as oportunidades de empregos para aqueles sofriam alguma limitação decorrente de discriminação.

Mais recentemente, em 1997, Martin Luther King III, anunciou a criação da "Americans United for Affimative Action" (AUAA), organização sediada em Atlanta visando a manutenção e ampliação das ações afirmativas como medida de proteção as oportunidades iguais para todos, verbis in verbis:

"o programa de ações afirmativas permanece como garantia fundamental para proteção das oportunidades iguais. Ressalta que esta foi a razão pela qual meu pai e outros profissionais que trabalhavam com direitos civis defendiam a ação afirmativa tão fortemente em suas vidas, e é por esse motivo que temos que apoiar tais programas contra os ataques atuais" (grifos nossos).

5- A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL CONTRA A DISCRIMINAÇÃO NO TRABALHO

5.1- A DEFINIÇÃO JURÍDICA DO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA

Inicialmente, é importante ater-se a questão terminológica, ou seja, não deve-se usar o termo deficiente físico, sob pena de incidir-se, de plano, em uma discriminação. Deve-se usar a terminológica portadores de deficiência, porque essa expressão abrange qualquer tipo de deficiência, não só a física, mas também as sensoriais (auditiva, visual ...), mental etc.

Na questão jurídica da definição dos portadores de deficiência, têm-se duas conceituações: tanto a do Decreto nº 914/93, quanto a da Convenção Internacional nº 159 da OIT, ratificada pelo Brasil.

A Convenção nº 159 da OIT, de junho de 1983, e a Recomendação 168, ratificadas pelo Brasil, com vigência em 18 de maio de 1991, preceituam, verbis in verbis:

"o deficiente consiste naquele cujas possibilidades de obter e conservar o emprego fiquem substancialmente reduzidas em virtude da deficiência apresentada, seja ela de caráter físico, sensorial (visual, auditiva...) ou mental". (Destaques nossos)

Assim, existiam algumas dificuldades de ordem prática, pela falta de detalhamento jurídico, no âmbito da definição de cada tipo de deficiência. Entretanto, a questão deveria ser resolvida simplesmente remetendo cada caso aos Juizes, para que esses, pelo art.126 do CPC e arts. 4º/5º do Dec.- Lei n.º 4.657/42, promovessem a integração concreta da norma. Entretanto, em 20 de dezembro/99, o Decreto n.° 3.298, nos arts. 3º e 4º, de forma alvissareira, conferiu definições mais claras sobre cada tipo de deficiência, espancando a questão.

5.2- DIREITOS DO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA

A Constituição Federal, de 1988, dispensou um tratamento diferenciado, ou direitos diferenciados, às pessoas portadoras de qualquer tipo de deficiência dentro do mercado de trabalho.

Esse tratamento existe não só no âmbito do trabalho público (servidores públicos, da administração direta, autárquica e fundacional), mas também nas empresas públicas e sociedades de economia mistas, que se sujeitam ao regime das empresas privadas para fins de legislação do trabalho, mas que têm a obrigatoriedade de realização de concurso público para admissões (art. 37, II, c/c art. 173 da CRF/88).

Nesse diapasão, foi inserido de forma alvissareira o dispositivo do art. 37, inciso VIII da CRF/88, em relação ao trabalho tido como público (ou seja, funcionários públicos e também os empregados públicos, art. 173 da CRF/88), verbis in verbis:

"a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;"

O artigo acima foi instrumentalizado, no âmbito Federal, através da Lei nº 8112/90,art.5º, §2º que inseriu a obrigatoriedade de reserva de até 20% (vinte por cento) das vagas abertas nos concursos públicos para preenchimento por portadores de deficiência.

Cabe a crítica de que um dos poucos percentuais de lei que não é fixo é justamente o previsto na lei do regime jurídico único no âmbito da União Federal, o que dá margem para que a quota varie desde 1% (um) por cento das vagas, até 20% (vinte por cento). De toda forma, para melhor aplicação do dispositivo da Lei n.º 8.112/90, art.5º, §2º, deve ser usado o Princípio da Razoabilidade.

No âmbito do Estado de Minas Gerais, a Constituição Estadual, o art.28 e a Lei nº 11.867, de 28 de julho de 1995, art. 1º, asseguraram, o percentual de 10% (dez por cento) das vagas de concursos públicos aos candidatos que portem alguma deficiência, em lei assim considerada.

O Estado de São Paulo, pela LC nº 683, de 18 de setembro de 1992, reservou o percentual de até 5% (cinco por cento) aos portadores de deficiência, através do art.1,§1º.

Já o Estado do Rio de Janeiro, através da Lei de nº 2482, de 14 de dezembro de 1995, em seu art.1º,§ único, reservou um percentual mínimo de 5% (cinco por cento) de suas vagas em concursos públicos para os deficientes e também há Lei nº 3050, de 21 de setembro de 1998, que em seu art. 3º, inseriu como condição para habilitação de qualquer empresa em licitação e contratos com o poder público o cumprimento do critério da Lei nº 8.213/91, art. 93 que defini reservas de vagas aos portadores de deficiência.

O Estado do Paraná, pela Lei n º 7875/1984, reservou o percentual de 5% (cinco por cento) das vagas de concursos, aos portadores.

Há também a legislação de vários outros Municípios da Federação em igual sentido, exemplo: Belo Horizonte, sendo que esse prevê a reserva do percentual de 5% (cinco por cento) dos cargos públicos para os deficientes, art.1º da Lei nº 6661, de 14 de junho de 1994, o que se diferenciada da lei, por exemplo, do Estado de São Paulo que dispõe de uma reserve de "até" (e não exatamente) de cinco por cento das vagas para tais pessoas.

Nessa linha de raciocínio, tanto o Município de Florianópolis prevê o percentual de reserva de cargos de 10% (dez por cento) aos portadores, Lei nº 4965/96 e pela Lei nº 7600/1991, quanto o Município de Curitiba assegurou o percentual de 5% (cinco por cento) a tal grupo.

Ressalte-se que, se ocorrer a hipótese de nenhum deficiente conseguir a aprovação no concurso público, o resultado será a não consideração da reserva de quotas de vagas da lei. Entretanto, se ocorrer a aprovação dos deficientes, esses, dentro da quota, independentemente da classificação, terão preferência sobre os demais (não deficientes), ainda que estes estivessem com melhor classificação, na convocação para posse no cargo.

Finalmente, existe a criminalização do preconceito, através da legislação de cunho penal que define como crime a discriminação dos portadores de deficiência na admissão em empregos e cargos públicos, pela Lei Federal nº 7.853, de 24 de outubro de 1989, art.8º, que prevê a pena um até quatro anos de reclusão e multa.

5.3- DIREITOS DO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA NO ÂMBITO DO EMPREGO

O comando Constitucional de 1988, estabeleceu a proibição de qualquer ato discriminatório no tocante a salário, ou critério de admissão do empregado em virtude de portar deficiência (art.7º, XXXI da CRF/88).

Tal ordem visou a coibir as práticas discriminatórias e possibilitar o acesso ao mercado de trabalho para o deficiente, tendo em vista as contratações regidas pela CLT (Dec.- Lei n.º 5452/43). Esse comando (que deve ser conjugado com a Convenção n.° 159, de 1991, da OIT, ratificada pelo Brasil) foi instrumentalizado, pela legislação ordinária, pelos ditames de clareza solar da Lei nº 8.213, de 1991, art. 93, verbis in verbis:

"a empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

I - até 200 empregados 2%
II - de 201 a 500 - 3%
III - de 501 a 1000 - 4%
IV - de 1001 em diante - 5%" (Grifos nossos).

É importante esclarecer o seguinte: a quota de reservas de empregos aos portadores não se destina a todo e qualquer deficiente, mas sim apenas aquelas pessoas habilitadas, ou reabilitadas.

O conceito tanto de habilitação, quanto de reabilitação podem ser encontrados na Lei n.° 8.213, de 24 de julho de 1991, art. 89 a 92, na ordem de serviço n.° 90, dos Ministérios da Saúde e Previdência e no Decreto n.° 3.298, de 20 dezembro de 1999, art. 30 a 33.

Às empresas públicas e sociedades de economia mista, apesar de terem seus trabalhadores contratados segundo a égide da CLT (Dec.- Lei 5452/43), por terem a obrigação de realizar concurso público (para cargos de provimento efetivo, art. 37 da Constituição- 88), não deve ser aplicada a quota disposta no art. 93 da Lei n.º 8213, de 1991, mas sim a reserva citada no item 5.2. Isso porque, há a necessidade dessa reserva ser feita dentro das vagas abertas em concursos públicos.

5.4- A PROTEÇÃO JURÍDICA NO EMPREGO E A DISCRIMINAÇÃO POR DOENÇA (PORTADOR DO VÍRUS HIV)

O portador do vírus HIV, de forma vetusta, ainda não tem uma garantia formal de estabilidade no emprego prevista pela legislação pátria, o que existe é a Convenção Internacional nº 111 da OIT (ratificada pelo Brasil), cominada com art. 3º, IV, art. 7º, XXX da CRF/88 e também a Lei nº 7670/88 que conjugados com a prova fática da dispensa por discriminação podem implicar reintegração do empregado com os consectários legais, veja-se parte da doutrina, verbis in verbis:

"Por outro lado, a Declaração da OMS/OIT dispõe que a infeção pelo HIV não é motivo capaz de ensejar a cessação do contrato de trabalho e, como ocorre com as demais enfermidades, as pessoas deverão continuar trabalhando, quando estão em condições de ocupar um emprego apropriado. A alusão a "emprego apropriado" induz à conclusão de uma possível alteração nas condições de trabalho das pessoas infectadas pelo HIV, mas que continuam aptas para o trabalho"

Entretanto, é indispensável a prova de que não só a dispensa deu-se em virtude da discriminação, mas também que havia compatibilidade da doença com a função exercida pelo empregado. Assim, merece ser aplicado o princípio jurídico da Razoabilidade.

5.5- A PROTEÇÃO JURÍDICA E A DISCRIMINAÇÃO NO EMPREGO POR MOTIVO DE COR E SEXO

Finalmente, com relação a discriminação por motivo de sexo, no caso, tanto de exigência de atestado de esterelidade, quanto de não gravidez, há ofensa ao art. 5º, caput , além do 7º, XXX da CRF/88 e à Lei nº 9.029, de 13 de abril de 1995, que prevê estabilidade e reparações de direito afetas ao caso.

Assim, caso a pessoa consiga provar que a dispensa se deu por motivo de discriminação poderá optar entre dois pedidos: o pedido de reintegração adicionado ao pagamento dos salários do período de afastamento a título de indenização, ou abrir mão da reintegração, mas pedir a indenização do período do afastamento de forma dobrada.

Em 6 e maio de 1999, foi publicada a Lei nº 9.799, que introduziu na CLT os arts. 373 a 392 proibindo de forma taxativa uma série de práticas discriminatórias, tais como: revistas íntimas nas empregadas... o que significou um grande avanço no combate aos vetustos atos de segregação às minorias discriminadas.

Quanto aquelas pessoas que sofrem, nas relações de trabalho, preconceito de cor, existe a Lei nº 9459/97 (que modificou a Lei nº 7.716/89) c/c a Lei nº 8.081/90 que estabeleceu sanções de natureza penal afetas ao tema e a Constituição, de 1988, que também considerou o crime de racismo como inafiançável, art. 5º ,inciso XLII.

Além disso, há também a Convenção Internacional da OIT, n.º 111, ratificada pelo Brasil que não admite tanto as dispensas, quanto os atos discriminatórios.

6- A PROTEÇÃO JURÍDICA CONTRA A DISCRIMINAÇÃO E O PRINCÍPIO DA IGUALDADE CONSTITUCIONAL

Outro ponto de debate é o da própria constitucionalidade das leis que prevêem reservas de mercado (empregos ou quotas de cargos de concursos públicos) aos portadores de deficiência. Muitos sustentam que estaria sendo ferido o princípio Constitucional da igualdade, ou isonomia, que, como princípio, seria superior aos dispositivos isolados.

Porém, é justamente com base no princípio Constitucional da igualdade, que merece ser taxada de Constitucional toda e qualquer lei que prevê reserva de mercado, ou de quota legal de trabalho para os deficientes, uma vez que tais leis visam, justamente, a compensar juridicamente uma desigualdade fática, ou real. Assim, o tratamento igual a pessoas, ou grupos que têm situações desiguais implica injustiça.

O curioso é que, aqueles que insistem na inconstitucionalidade das reservas de quotas aos portadores, costumam buscar o conceito de igualdade na Grécia, onde, o tratamento conferido a esses, era calcado nas políticas de extermínio.

Com esteio dos grandes constitucionalistas pátrios o princípio da igualdade não deve ser interpretado como um tratamento uniforme a pessoas desiguais, pelo contrário, veja-se, verbis in verbis:

"O sentido da expressão "igualdade perante a lei"

..........................................................................................................

O princípio significa, para o legislador- consoante observa Seabra Fagundes- "que, ao elaborar a lei, deve reger, com iguais disposições- os mesmos ônus e as mesmas vantagens- situações idênticas, e, reciprocamente, distinguir, na repartição de encargos e benefícios, as situações que sejam entre si distintas, de sorte a quinhoá-las ou gravá-las em proporção ás suas diversidades". Aliás, Francisco Campos, com razão, sustentara mesmo que o legislador é o destinatário principal do princípio, pois se ele pudesse criar normas distintas de pessoas, coisas ou fatos, que devessem ser tratados com igualdade, o mandamento constitucional se tornaria inteiramente inútil...

E ainda, segue outra parte da doutrina, vazada nos termos seguintes, verbis in verbis:

"Esses fundamentos é que permitem, à legislação, tutelar pessoas que se achem em posição econômica inferior, buscando realizar o princípio da igualização, como saliente Pontes de Miranda, in verbis: "A desigualdade econômica não é, de modo algum, desigualdade de fato, e sim a resultante, em parte, de desigualdades artificiais, ou desigualdades de fato mais desigualdades econômicas mantidas por leis, o direito que em parte as fez, pode amparar e extinguir as desigualdades econômicas que produziu"

Ora! Dessarte, nada há de inconstitucional em se conferir um tratamento desigual a pessoas, ou grupos, que são, de fato desiguais.

Nesse sentido, prossegue a melhor doutrina esclarecendo, segundo Karel Vasak, que as sucessivas gerações de direitos, ou dimensões, da primeira a terceira e, para alguns, até a quarta, exigiram uma mudança de postura do próprio Estado: na primeira geração a ênfase a liberdade, ao "status negativus", a não intervenção estatal, ao pleno desenvolvimento dos direitos civis e políticos.

Após, com o advento das grandes crises de proporções internacionais, tendo em vista o excesso de liberalismo e falta de igualdade real, nascem, com o cunho da antiliberalidade, os direitos sociais e econômicos, com o constitucionalismo de segunda geração (Constituições de México e Weimar), por meio dos quais a sociedade exige posturas positivas estatais e proteção a igualdade e às instituições. Também são exigidos a inserção na constituição de direitos sociais e econômicos.

Já em um terceiro estágio do Constitucionalismo, têm-se os direitos de terceira e quarta geração, respectivamente, abrangendo aquele os direitos difusos de paz, desenvolvimento mundial, meio- ambiente, com alto cunho de humanidade e universalidade e este visando ao direito de informação dentro da globalização, direito à democracia, ao pluralismo...

Dentro da temática desses direitos, que não se eliminaram uns aos outros, mas sim, vão se sobrepondo, como que em camadas, a igualdade foi o direito mais visado na da chamada segunda geração do Constitucionalismo.

Como essa só pode ser realmente alcançada com prestações positivas do Estado, justamente visando a correção das desigualdades fáticas, é que se mostra perfeitamente Constitucional a criação de tratamentos legais diversos, para pessoas, situações, ou grupos diversos

Destarte, o fato da lei estabelecer um tratamento diferenciado para pessoas, ou grupos diferentes é absolutamente constitucional (dentro dos direitos de segunda geração, ou dimensão). Também implica constitucionalidade o fato da ordem jurídica estabelecer as quotas legais, para que os portadores tenham acesso ao trabalho, e por conseqüência, a uma vida digna enquanto cidadãos Brasileiros.

7- A DISCRIMINAÇÃO EM FACE DOS DIREITOS DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS:

A conceituação e distinção dos direitos e interesses: difusos, coletivos e individuais homogêneos é feita não só pela lei, mas também pela doutrina.

A definição legal dos interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos está prevista no Código de Defesa do Consumidor, Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990, art. 81.

O mestre Nelson Nery Júnior assevera que, muitas vezes, o melhor critério diferenciador entre direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos não é propriamente a matéria (direito do consumidor, meio ambiente etc.), mas sim a pretensão de direito material e a tutela jurisdicional buscadas na ação, vejamos também parte dessa excelente doutrina, verbis in verbis:

"A pedra de toque que identifica um direito como difuso, coletivo ou individual homogêneo não é propriamente a matéria (meio ambiente, consumidor etc.), mas o tipo de pretensão de direito material e de tutela jurisdicional que se pretende quando se propõe a competente ação judicial. Um mesmo fato (acidente nuclear, por exemplo) pode dar ensejo a ação coletiva para defesa de direitos difusos (interdição da usina nuclear), coletivos (ação dos trabalhadores para impedir o fechamento da usina, para garantia do emprego da categoria) e individuais homogêneos (pedido de indenização feito por vários proprietários da região que tiveram prejuízos em suas lavouras pelo acidente nuclear).

Segue, em gráfico, as diferenças entre os três direitos:

 

Direitos/ Interesses

Natureza

Ação Correlata

Possibilidade de determinação

Lesão-Exemplos

Difuso

art.81, I da Lei nº 8.078, de 1990 (CDC)

Transidi-viduais

e Indivisíveis.

Ação Civil Pública

 

Não há como proceder a determinação dos sujeitos.

Titulares indeterminados

Meio Ambiente- lesão, contratos, atos administrativos ilegais ou licitações ilícitas, patrimônio público, propaganda enganosa veiculada em TV, painéis, concursos públicos ilegais, desrespeito a quota de reserva de vagas de concursos públicos e empregos aos portadores de deficiência...

Coletivo

art.81,II da Lei nº 8078, de1990

(CDC)

Transidividual e Indivisível

Ação Civil Pública

 

Há possibilidade de determinação dos sujeitos.

Titulares determináveis

Meio ambiente do trabalho, cobrança indevida de mensalidades escolares, pagamento incorreto dos aposentados, aumento abusivo de prestação de casa própria, contratantes de segurador...

Individual Homogêneo

art.81, III da Lei nº 8078/ 90 (CDC)

Divisível

Ação Civil Coletiva

Titulares determinados de plano

Redução salarial de um grupo de empregados, compra de produtos deteriorados por um grupo de consumidores...

A discriminação implica agressão a direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos? Depende tanto do tipo de direito material (ou interesse) que se pretenda proteger, quanto da lesão ocorrida. Por exemplo, com relação aos portadores de deficiência, uma mesma discriminação pode motivar a defesa desses três tipos de direitos

O difuso quando o que se busca é que o empregador pare com a prática constante de discriminar todo e qualquer portador o que ocorre quando não se cumpre a quota de admissão obrigatória sem um motivo justo. Nesse caso, os sujeitos beneficiários são indeterminados, porque serão admitidos quaisquer portadores de deficiência (desde habilitados, ou reabilitados), de acordo com o art. 93 da Lei n.° 8.213, de 24 de julho de 1991, não há vínculo jurídico entre eles, a lesão não é fixa no tempo (cada vez que o empregador descumpre a quota a lesão se perpetua) e os direitos são não só transindividuais, mas também indivisíveis.

Ressalte-se que, amiúde, o Ministério Público do Trabalho ajuíza Ação Civil Pública, Lei n.° 7.347/85 visando, justamente, a defesa dos direitos difusos dos portadores de deficiência de acesso ao trabalho através das quotas previstas no art. 93 da Lei n.° 8.213, de 1991

Pode também existir uma defesa dos direitos coletivos dos portadores de deficiência quando um grupo que trabalha em uma empresa deseja que o meio ambiente dela seja adaptado para eles. Isso porque os sujeitos são determináveis (quem trabalha, ou vier a trabalhar na empresa), a lesão não é fixa no tempo (qualquer empregado que trabalha, o irá trabalhar no local, ou já trabalhou, ficou prejudicado pelo meio ambiente de trabalho inadequado) e há vínculo jurídico entre os sujeitos.

Finalmente, também pode existir proteção aos direitos individuais homogêneos, quando um grupo de portadores de deficiência que foram, concretamente discriminados, ou mal tratados pelo empregador, pleiteiem, em uma ação, indenização por danos morais.

8- A RESERVA DE EMPREGO E O DIREITO CONSTITUCIONAL DE PROPRIEDADE

Discute-se bastante se as chamadas reservas de mercado em favor dos deficientes não seriam ofensivas ao direito de propriedade, no caso, se a quota prevista no art.93 da Lei 8.213,de 1991, não seria inconstitucional.

Na verdade, em se tratando das chamadas ações afirmativas, nos Estados Unidos, tal questão já foi superada, da mesma forma, no Brasil, mister se faz salientar que o direito de propriedade, ficou vinculado, pelo texto da Constituição Federal de 1988, a sua função social, art.5º, XXIII da CRF/88.

No caso, a função social da propriedade privada (das empresas) é o respeito aos direitos difusos de acesso à empregos para os portadores de deficiência. A eventual postura recalcitrante de empresas em contratar os portadores de deficiência, já é prova de um procedimento de discriminação. Assim, há compatibilidade entre o direito asseverado na Constituição/88 de propriedade privada e as reservas legais de emprego feitas aos portadores.

9- A PROTEÇÃO CONTRA A DISCRIMINAÇÃO DO DEFICIENTE NO DIREITO COMPARADO

10.1- DIREITO ITALIANO

Não deve causar nenhuma espécie, a inclusão, no Brasil, dessa chamada reserva de mercado de trabalho, para as pessoas portadores de deficiência, tanto no âmbito público (cargos públicos), quanto no âmbito privado (empregos), uma vez que em várias legislações estrangeiras encontra-se também presente tal reserva, só que em percentagens bem maiores do que na legislação Brasileira, exemplo a legislação Italiana, segue uma parte da lei, verbis in verbis:

" L.2 aprile 1968, n.° 482

Titolo Secondo- Soggeti Obbligati

1.1(Aziende private).I privati datori di lavoro, i quali abbiano complessivamente alle loro dipendente più di 35 lavoratori tra operai ed impiegati, (1)..."

Assim, os empregadores com mais de 35 (trinta e cinco) empregados tem que admitir pelo menos 15% (quinze por cento) de trabalhadores que portem algum tipo de deficiência.

10.2- DIREITO ALEMÃO

No âmbito do direito Alemão, segundo o magistério do douto Sebastião Geraldo de Oliveira, existe a obrigatoriedade de contratação de 6% (seis) a 10% (dez) por cento de trabalhadores portadores de deficiência, quando, na empresa houver mais de quinze empregados.

10.3- DIREITO DA VENEZUELA

Já na Venezuela, há a assertiva da lei de 1993, de contratação cogente de pelo menos 2% (dois) por cento de empregados portadores de deficiência, nas empresas que possuírem um quadro de empregados de mais de cinqüenta empregados

10.4- DIREITO DA FRANÇA

Rubens Valtecides Alves () leciona que, em França, as empresas com mais de dez (10) empregados tem de reservar 10% (dez por cento) dos postos de trabalho aos portadores de deficiência.

10.5- DIREITO DA ESPANHA

Também segundo Valtecides Alves (op.cit), as empresas com mais de cinqüenta (50) empregados têm de reservar 2% (dois por cento) dos postos de trabalho aos portadores de deficiência, denominados "minusválidos".

10.6- DIREITO DA ARGENTINA

Rubens Valtecides Alves também ensina que os entes públicos estatais e empresas do Estado, na Argentina, pela Lei nº 22.431/81, art. 8º, têm de contratar, pelo menos 4% (quatro por cento) do total de seu pessoal de portadores de deficiência, ou os chamados "descapacitados".

10.7- DIREITO AMERICANO

Valtecides Alves (op. cit.) leciona que na legislação dos Estados Unidos, não há notícia de uma quota específica de reserva de cargos/empregos aos portadores, mas sim o uso das chamadas Ações Afirmativas "affirmative action" para conseguir a instrumentalidade do princípio jurídico da igualdade, de modo coletivo, ou individual.

11- O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO NA EFETIVAÇÃO DA PROTEÇÃO JURÍDICA AOS DISCRIMINADOS

A par de toda esta legislação já citada, que de forma genérica, abstrata e cogente, hipoteticamente garantidora da não discriminação do portador de deficiência, tanto no âmbito das relações privadas de trabalho, quanto das públicas, uma das maneiras de se instrumentalizar, concretamente, tais preceitos de lei é denunciar as práticas de preconceito ao Ministério Público do Trabalho.

As discriminações no trabalho, principalmente aquelas que afetam aos deficientes, quase sempre se traduzem em atitudes genéricas e continuativas. Assim, implicam agressão a direitos difusos e atraem a atuação do Ministério Público do Trabalho.

Nessa linha de raciocínio, inclusive, a Lei n.° 7.853, de 24 de outubro de 1989, art. 2º, deixou bastante claro que, cabe ao Ministério Público do Trabalho a defesa não só dos direitos coletivos e difusos dos portadores de deficiência, mas também dos individuais que impliquem sua colocação seletiva no mercado de trabalho.

Na verdade, várias das atuações do Ministério Público, são, de uma forma amiúde, em prol da instrumentalização dos dispositivos de lei que obrigam a contratações dos portadores dentro dos parâmetros da Lei n.° 8.213/91, art.93. Ressalte-se que, o Ministério Público do Trabalho pode postular tanto o cumprimento das quotas de reservas de emprego aos portadores, quanto a adequação do meio ambiente de trabalho para que os deficientes tenham condições de trabalho.

Como já foi exposto alhures, o não obedecimento dessa legislação implica discriminação, cabendo ao Ministério Público do Trabalho firmar Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta, art. 5º, §6º da Lei n.° 7.347/85 com a empresa que descumprir a contratação dos portadores, dentro da quota, ou caso isso não seja possível, aviar ação civil pública.

12- CONCLUSÃO

Dessarte, o Ministério Público do Trabalho deve atuar para instrumentalizar todo o arcabouço de direitos conquistados tanto pelos portadores de deficiência, quanto por outros grupos discriminados e não permitir que esses direitos se "atrofiem", mas sim sejam colocados em prática e que, dessarte, a sociedade possa seguir os cânones Constitucionais de respeito, igualdade e dignidade entre todos os cidadãos (arts. 1º, inc. IV, 170, inc. VII e 193 da CRF/88).

Ressalte-se que as pessoas discriminadas devem denunciar tais vetustas práticas tanto no âmbito do Ministério Público do Trabalho, quanto, se preferirem, no âmbito da ação individual reparatória/ indenizatória. Dessa forma, não só através das sanções de lei, mas também, principalmente, por meio de mudança de posturas os cidadãos passarão a respeitar as diferenças e a conviver com elas de uma forma saudável.

De forma diversa, a ausência de denúncias de discriminações implica procedimento permissivo e de fomento a continuidade dessas práticas. Nessa linha de raciocínio, cita-se, o chavão poético, de Bertold Brecht (associado a Maiokowsky), que sintetiza e reflete tudo o que se pensa sobre o tema da discriminação, verbis in verbis:

"Na primeira noite eles se aproximaram,
e colheram uma flor de nosso jardim e não dizemos nada.
Na segunda noite,
já não se esconderam: pisaram as flores,
mataram nosso cão,
e não dizemos nada.
Até que um dia,
o mais frágil deles entra sozinho em nossa casa,
rouba- nos a lua e,
conhecendo nosso medo,
arranca- nos a voz da garganta...
E porque não dissemos nada,
já não podemos dizer nada".

12-BIBLIOGRAFIA

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